上海取保候审律师

       遗弃罪（刑法第261条规定），是指“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。犯遗弃罪，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。本罪是纯正不作为犯。

    纯正不作为犯，亦称真正不作为犯，是指法律规定有作为义务而以不作为为犯罪内容的犯罪行为。其作为义务应由刑法明文规定或由其他法律规定而经刑法认为，不履行法律规定的义务要构成犯罪还必须以刑事法律的明文规定为依据。纯正不作为犯罪客观方面成立的要件是（1）有法律明文规定的作为义务；（2）能够实行；（3）未实行。

    我国《婚姻法》规定，夫妻之间、直系血亲之间在特定条件下具有扶养、抚养、赡养的义务，当这种法律规定的义务不履行时，刑法明文规定是犯罪行为，即遗弃罪。本罪在客观方面表现为对负有扶养义务的年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人拒绝扶养，情节恶劣的行为。这里的 “拒绝扶养”，法律规定的很原则，笔者认为应该包含三层意思：（1）主观故意上是能为而不为，即积极不为，而非消极不为，也反映了主观恶性；（2）有能力扶养；（3）不扶养。

    本文重点探讨第二层意思,即有能力扶养。构成遗弃罪的客观方面必须是行为人具有扶养能力而拒绝扶养，否则，对一个没有扶养能力的人（如乞丐）即使他负有扶养义务，也谈不上拒绝扶养，因为他是消极不为而不是积极不为，从而也构不成遗弃罪。那么这里的“有扶养能力”具体到什么范畴？是否包括生病的“抢救”和“治疗”？“抢救”和“治疗”又以什么为限？法律及司法解释没有具体的规定，这就需要司法工作人员妥善把握。笔者认为，应该符合以下条件。

    (一)有能力扶养，应该指有独立的经济能力，并能够满足本人及其有扶养义务的人的最低生活标准（当时当地标准）。行为人是否有能力扶养，需要司法机关结合其收入、开支情况和当地居民最低生活标准等具体情况加以认定。如果自己已食不裹腹、衣不敝体（如乞丐），对其子女或老人没有照顾，显然是构不成遗弃罪的。

    (二)“抢救”和“治疗“应结合当事人经济状况及病情情况。对患病的被扶养人，对他们的抢救和治疗也应该结合当事人的经济状况、病情严重程度以及治愈几率来确定，对于有能力治疗那些病情不太严重且治愈几率大的患者，扶养人却不予以积极治疗，情节恶劣达到社会不能容忍，民愤大的，依法定罪量刑；相反，对于无经济能力，病情严重，治愈率低的，如果强制要求当事人必须去救治，否则便以遗弃罪定罪量刑，有点勉为其难。如在农村，许多年龄较大的老人身患较严重的疾病，如果家庭经济条件不好，大多也都放弃手术治疗，选择保守治疗至自然去世。再如，许多癌症患者，如果家庭经济条件很好，可能想法设法到大城市作先进治疗，有的可能治愈或延长寿命，但如果家庭经济条件较为困难，为数不少的家庭特别是农村家庭多选择放弃治疗，令他们卖房或摔锅卖铁去救治，否则便以遗弃罪定罪，也不合常理。只能说做到了，说明当事人孝心大，值得社会赞扬，但做不到，也不能以犯罪论处。

    法律规定遗弃罪的立法本意是惩罚那些有能力抚养却因嫌弃、个人私利等主观恶性大，拒不扶养，严重破坏社会伦理道德的行为。执法者应该深刻理解立法本意，不能机械地照搬条文，应充分发挥刑法应有的惩戒和教育相结合作用，为构建和谐社会服务。

    作者单位：江苏省新沂市人民检察院